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2005年4月“國際私法”串講資料
發布日期:2015/3/18 20:07:04 來源:廣東自考網 閱讀: 【字體:

  第一章國際私法的概念

  國際私法是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門。P.2

  法律適用上的沖突實質上就是:“外國法律的域外效力與內國法律的域內效力,或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突”。P.6

  解決涉外民事關系法律沖突的兩個主要途徑 1、沖突規范 2、有關國家通過國際條約,制定些統一的實體規范P.6

  幾種不同性質的法律沖突1 、法律的區際沖突2 、法律的人際沖突3 、法律的時際沖突P.8

  國際私法的名稱:大陸法系各國比較多地稱為“國際私法”,而英美等國則更多地稱為“沖突法”。就立法地來說,德國最早地把它稱為“民法施行為”,而舊中國和我國臺灣省的立法則稱為“法律適用法”。我國現在仍采用“國際私法”這個名稱。P10

  我國大多數學者認為國際私法應包括沖突規范、外國人民事法律地位規范、統一實體規范與國際民事訴訟和商事仲裁程序規范及國內民法中那些直接為調整涉外民事關系而制定的實體規范等五類規范。P.13

  國際私法的淵源1 、國內成文法2 、國內判例3 、國際條約和國際慣例4 、一般法理、國際私法的一般原則及特定的學說。P.13

  有關沖突法的國內立法,目前大多數國家按照以下四種不同的立法方式,在國內法中加以規定:1 、將沖突規范分散規定在民法典的有關章節中,1840年《拿破侖法典》是這一類型的代表;2 、以專門法典或單行法規的形式制定系統的沖突法規范,最早采用這種做法的是1896年公布的《德國民法施行法》和1898年《日本法例》;3 、在民法典或其他法典中以專篇或專章,比較系統地規定國際私法規范,如1966年的葡萄牙民法典及1984年的秘魯民法典等采用這種做法;4 、在不同單行法規中,就有關方面的涉外民事關系制定法律適用規范,英國的英國成文國際私法是此一立法類型的代表。我國目前主要采取第三種立法形式。P.15

  國際私法的基本原則1 、主權原則2 、平等互利原則3 、國際協調與合作原則4 、保護弱方當事人合法權益的原則P.26

  第二章國際私法的歷史

  最早在國內法中規定沖突規則的,在歐洲可數1756年《巴伐利亞法典》和1794年的《普魯士法典》。但對以后的國際私法立法發生更大影響的還是1804年的《法國民法典》。P.30

  1804年法國民法典在屬人法方面,把自“法則區別說”以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍國法。P.30

  19世紀末,出現了以單行法規來專門規定沖突法的立法方式。具有代表性的有1896年的《德國民法施行法》和1898年的《日本法例》。P.31

  從19世紀末葉起,開始出現一些從事統一國際私法工作的有影響的國際組織。其中,最有成效的、最富影響的當首推海牙國際私法會議。我國于1987年7 月3 日向荷蘭政府交存了對該會議章程的接受,從而成為它的正式成員國。到1998年,海牙國際私法會議已通過了34個公約,并擁有46個成員國。

  P.33

  與海牙國際私法會議相并行的還有泛美會議和美洲國家組織國際私法會議。著名的以古巴法學家布斯塔曼特的名字命名的《布斯塔曼特法典》就是于1928年在哈瓦那召開的第八屆泛美會議上通過的。

  P.33

  較之海牙國際私法會議和美洲國家組織國際私法會議更具世界規模的,是國際聯盟和聯合國。

  P.34

  意大利的法則區別說的代表人物是巴托魯斯,他首先抓住了法律的域內域外效力這個法律沖突的根本點。P.36

  法國的法則區別說:杜摩蘭提出在契約關系中,應該適用當事人自主選擇的那一習慣。后來,人們把這種思想理論化并稱之為“意思自治”原則。達讓特萊則站在杜摩蘭的對立面。P.37

  荷蘭的國際禮讓說:荷蘭法則區別說的代表人物優利克。胡伯把荷蘭禮讓學派的思想加以系統化,提出了他的著名的三原則。這三項原則的提出,實際上把普遍主義的觀點完全推翻了。因為荷蘭學派在這里提出了國際私法上的一項重大原則,就是承認不承認外國法的域外效力,適用不適用外國法,全取決于各國的主權考慮。胡伯的第三原則,還強調了一個后來對英美學派發生重大影響的觀點,那就是既得權的觀點。這種思想后來為英國戴西所繼承并發揚。P.39

  德國人薩維尼,被喻為“近代國際私法之父”。薩維尼在他發表的《現代羅馬法體系(第8 卷)

  》(亦名《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》)一書中主張對各種特定的涉外民法關系適用其“本座”所在地的法律,提出了如身份關系的本座法應是當事人的住所地法,物權關系的本座法應是物之所在地法。這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化的發展也是有著重大影響的,并且使國際私法從荷蘭學派開創的特殊主義-國家主義的影響下解放了出來,重新歸復到普遍主義-國際主義的軌道上。P.40

  以既得權說標志著國際私法新里程碑的是牛津大學的法學教授戴西。P.40

  美國法學教授庫克的“本地法”說。P.41

  唐朝統治者在《永徽律。名例章》中作了原則性的立法規定,即“諸化外人同類相犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法律論”。這種規定,實際上是沖突規范的雛形。P.46

  在歐洲,直至1756年《巴伐利亞法典》才第一次有了成文的沖突法規范。P.46

  北洋軍閥政府曾于1918年頒布了中國歷史上第一個國際私法立法-《法律適用條例》。P.46

  我國從古代直至清咸豐年間,沒有真正的國際私法著作。P.48

  第三章外國人的民事法律地位

  外國人在內國有民事法律地位,一般是通過內國立法和國際條約直接加以規定的。P.52

  目前,在外國人的民事法律地位方面,主要有國民待遇、最惠國待遇、差別待遇和無差別待遇、互惠待遇等幾種待遇制度。P.52

  從封建社會起,可以把外國人在我國的民事法律地位劃分為幾個不同的時期。1 、合理待遇時期。這個時期從西漢延續到明末。2 、排外時期。這個時期從明末倭寇及葡萄牙、荷蘭的入侵至鴉片戰爭爆發為止。3 、特權時期。這個時期,從鴉片戰爭直至新中國成立時期。4 、平等待遇時期。P.58

  1982年《憲法》第32條明確規定:“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益……。”目前,外國人在中國能夠進行民事活動的范圍是十分廣泛的,他們依法享有人身權和財產權。

  主要有:1 、親屬權。2 、繼承權。3 、勞動權。4 、智力成果權。5 、經營工商企業和參加合作開發自然資源的權利。6 、外國人還可以取得土地的長期租賃使用權。7 、司法保護權。P.59

  第四章沖突規范與法律選擇

  沖突規范是指國內法或國際條約中規定的指定涉外民事關系應適用哪一國或地區的法律作為準據法的法律規范,也即規定某一涉外民事關系應由哪一國或地區的法律調整的法律規范。P.62

  沖突規范在結構上只包括兩個部分,即范圍和準據法。準據法中又包含連結點。連結點是沖突規范中,就范圍中所指法律關系或法律問題規定應適用何地法律所依據的一種事實因素。P.63

  沖突規范包括四種基本類型:單邊沖突規范、雙邊沖突規范、重疊適用準據法的沖突規范和選擇適用準據法的沖突規范。P.63

  常見的準據法表述公式有:(一)屬人法。(二)物之所在地法。(三)行為地法。1 、合同締結地法。2 、合同履行地法。3 、侵權行為地法。4 、婚姻締結地法。5 、立遺囑地法。(四)法院地法。(五)旗國法。(六)當事人合意選擇的法律。(七)與案件或當事人有最密切聯系的國家的法律。P.68

  所謂的識別沖突,是指依據不同國家的法律觀點或法律概念對有關事實構成或事實情況進行定性或分類時所產生的抵觸或差異。P.73

  識別的依據主要由法官自由裁量。但為了不致讓法官進行“不誠實的識別”,許多學者提出了種種不同的主張:1 、法院地法說。2 、準據法說。3 、分析法學與比較法說。P.75

  先決問題,又稱附帶問題,是指在國際私法中有爭訟問題的解決,以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”,需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。P.77

  法律選擇的方法有如下幾種:一、依法律的性質決定法律的選擇。二、依法律關系的性質決定法律的選擇。三、依最密切聯系原則決定法律的選擇。四、依“利益分析”決定法律的選擇。五、依案件應取得的結果決定法律的選擇。六、依有利于判決在外國得到承認與執行和有利于求得判決一致決定法律的選擇。七、依當事人的自主意思決定法律的選擇。P.83

  簡述先決問題的構成要件。P.78

  1 、主要問題依法院地國的沖突規則,應適用外國法作為準據法;2 、該問題本身具有相對的獨立性,可以作為一個單獨的問題向法院提出,并有自己的沖突規則可以適用;3 、依主要問題準據法所屬國適用于該問題的沖突規則和依法院地國適用于該問題的沖突規則,會選擇出不同國家的法律作準據法,得出完全相反的結論,并使主要問題的判決結果不同。以上三個條件缺一不可。

  第五章外國法的適用和排除

  對于某一涉外民事關系,甲國(法院國)根據本國的沖突規范指引乙國的法律作準據法時,認為應包括乙國的沖突法,而依乙國沖突法規范的規定卻應適用甲國的實體法作準據法,結果甲國法院根據本國的實體法判決案件,這種情況在國際私法中稱為反致。P.88

  對于某一涉外民事關系,依甲國(法院國)的沖突規范本應適用乙國法,但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法,而乙國的沖突規范又規定此種民事關系應適用丙國實體法,最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決,這稱為轉致。P.89

  對于某一涉外民事關系,甲國(法院國)沖突規范指定適用乙國法,但乙國沖突規范又指定適用(包括沖突法在內的)丙國法,丙國沖突規范卻指定適用甲國實體法作準據法,最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件,就構成了間接反致。P.89

  雙重反致主要是英國法中特有的一項制度。它是指英國法官在處理特定范圍(如遺囑有效性)

  的涉外民事案件時,如果依英國的沖突規則應適用某一外國法作準據法,則英國法官應將自己視為在該外國審判案件,采取該外國法院處理此案時會采取的做法。即適用該國的沖突規范,并根據該國對反致的態度,決定應適用的法律。P.89

  法律規避又稱法律欺詐等,是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規范,故意制造出一種連結點,以避開本應適用的準據法,并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。P.106

  法律規避行為有四個構成要件:1 從主觀上講,當事人規避某種法律必須是出于故意,即是有目的、有意識地要規避該法律;2 從規避的對象上講,當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規定;3 從行為方式上講,當事人規避法律是通過有意改變連結點或制造某種連結點來實現的,如改變國籍、住所或物之所在地等;4 從客觀結果上講,當事人已經因該規避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。P.107

  我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194 條明確規定:“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法的效力。”P.109

  外國法的查明,是指一國法院根據本國的沖突規范指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和確定其內容。外國法的查明方法:1 、由當事人舉證證明。2 、法官依職權查明,無須當事人舉證。3 、法官依職權查明,但當事人也負有協助義務。P.109

  我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193 條規定:可以通過下列途徑查明外國法的內容:1 、由當事人提供;2 、由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;3 、由我國駐該國使領館提供;4 、由該國駐我國使領館提供;5 、由中外法律專家提供。P.110

  外國法不能查明時的法律適用:1 、直接適用內國法。2 、推定外國法與內國法相同,故而適用內國法的規定。3 、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。4 、適用與本應適用的外國法相似的法律。5 、適用一般法理。P.111

  外國法錯誤適用的救濟主要有兩種不同的做法:1 、不允許當事人上訴。2 、允許當事人上訴。

  P.112

  簡述運用公共秩序制度時應注意的問題。P.100

  1 、必須注意區分國內公共秩序和國際公共秩序。2 、援引公共秩序制度不應與他國主權行為相抵觸,也不應與外國公法的適用相混淆。3 、是否可援引公共秩序制度來限制條約中的統一沖突規范的效力。4 、如何對待外國的公共秩序。

  第六章自然人

  我國有關住所沖突的解決原則:公民以他的戶籍所在地的居住地為住所;經常居住地與住所不一致,經常居住地視為住所。當事人有幾個住所的,以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所。公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方。但公民住院就醫的除外。P.120

  中華人民共和國公民定居國外的,他的民事行為能力可以適用定居國法律。補充規定:1 、定居國外的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內所為,適用我國法律;2 、外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法律為無行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定為有民事行為能力;3 、無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律,如未定居,適用其住所地國法律;4 、票據債務人的民事行為能力,依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的,適用行為地法律。P.124

  簡述我國對解決國籍沖突的有關規定。P.117

  1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》

  第182 條規定:“有雙重或多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為其本國法”。對于國籍消極沖突下如何確定本國法的問題,該《意見》第181 條僅規定:“無國籍人的民事行能力,一般適用其居住國法律,如未定居,適用其住所地國法律。”

  第七章法人

  ▲外商的活動主要有三種方式:(1 )臨時來華進行貿易活動;(2 )在我國直接投資,主要形式有中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業等;(3 )在我國進行連續的生產經營活動,以外國公司名義在我國設立分公司等分支機構。對于采取第一種方式的外國人,我國立法采取自動承認其在本國的主體資格的政策,在程序上屬于一般認許。在第二種方式下,因為“三資”企業均為中國法人,故不存在認許問題。對于第三種方式,以前我國法律規定不甚詳盡,散見于行政法規、政策之中。

  1993年《公司法》頒布后,我國對外國法人認許的立法有所發展。P.134

  簡述我國確定法人國籍的實踐與有關規定。P.130

  1 、解放初期,以法人資本實際控制于何國人手中的情況來確定法人的國籍。2 、對外國法人國籍的確定,目前采注冊登記國說。3 、對中國內國法人國籍的規定,則采法人成立地和準據法復合標準,故只有依照中國法律組成并且在中國境內設立的法人才能取得中國內國法人的資格。

  第八章法律行為和代理(略)

  第九章物權

  物之所在地法原則,是14世紀意大利的巴托魯斯的法則區別說率先提出來的。P.148

  我國《民法通則》及最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》只規定了對不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系,應適用物之所在地法,而對法定繼承關系方面,《民法通則》卻明確規定不動產繼承適用物之所在地法,動產繼承適用被繼承人死亡時的住所地法。P.149

  ▲物之所在地法的例外。1 、運輸途中貨物的物權關系。薩維尼曾主張適用所有人的屬人法。

  2 、船舶、飛行器等運輸工具。國際上一般主張,其物權關系應適用其登記注冊地法或其船旗國法或主營業所所在地國法。3 、外國法人在自行終止或被法人國籍所屬國解散時的財產。應依其屬人法解決。

  4 、與人身關系密切的財產。在涉外遺產繼承問題上,有的國家對遺產不分動產與不動產,概依被繼承人的屬人法處理,而排斥物之所在地法的適用。5 、無主土地上的物的物權。一般主張依占有者屬人法處理。6 、國家財產。適用該財產所屬國家的法律。P.151 (作案例準備)

  破產的法律適用主要包括:(1 )國際破產程序的法律適用。程序問題一般以法院地法,故破產程序的法律適用也依法院地法,即破產宣告國法。(2 )國際破產管理的法律適用。一般主張適用管理地法,即法院地或破產宣告國法。(3 )國際破產財團的法律適用。一般依破產宣告國法。(4 )國際破產債權的法律適用。主要有兩種主張:一是主張適用破產宣告國法,另一種觀點是主張適用破產宣告時的財產所在地法。P.159

  1984年第十五屆海牙國際私法會議制定出《關于信托的法律適用及其承認的公約》。公約中沒有規定不適用于商事信托,而是采取了一些其他措施將商務信托排除在適用范圍之外。P.161

  第十章知識產權

  《巴黎公約》第4 條規定,對發明、實用新型、外觀設計和商標的申請人給予優先權。發明和實用新型為12個月,外觀設計和商標為6 個月。P.169

  強制許可只能在專利權人提出申請日起滿4 年或自批準專利日起滿3 年未實施專利且又提不出正當理由時方可以采取。在頒發第一個強制許可證屆滿2 年后,如果專利權人仍無正當理由而不實施或不充分實施專利,主管部門則可撤銷該項專利。P.169

  第十一章合同

  早在法則區別說時代,巴托魯斯曾主張對合同的不同問題適用不同的法律。P.187

  在當代,確定合同的準據法普遍認為應采用當事人意思自治原則,并輔之以最密切聯系原則。

  P.188

  運用最密切聯系原則的關鍵是如何確定“最密切聯系地”。有的學者主張,應根據“數量標準”

  來確定最密切聯系地,另有學者則主張,應依據“質量標準”來確定最密切聯系地,即在各種聯系因素中,對于解決特定問題有著最重要意義的因素的所屬地為最密切聯系地。P.192

  1 、簡述當事人意思自治原則。P.188

  (1 )對意思自治的限制。首先要受到強制法或關于公共秩序的法律的限制。此外,一些國家還規定,當事人協議選擇合同應適用的準據法時,不是有意虛構有關的連結因素以規避有關國家的強制性法律。(2 )當事人選擇法律的時間。人們都主張,當事人在締約后選擇法律或者變更其選擇的法律,均不得使合同歸于無效或使第三人的利益受到損害。(3 )當事人選擇法律的方式。對于明示選擇,因其意思表達明確清楚,所以為采用當事人意思自治原則的國家所普遍接受。(4 )當事人所選擇法律的性質。當事人所選擇的法律應是一國的實體法,而不包括該國的沖突法。(5 )當事人未選擇法律時的處理。如果當事人沒有選擇法律或當事人未能就應適用的法律達成協議,或當事人選擇法律的協議無效時,對合同準據法的確定,大體有三種不同的處理方法:一種是如日本及歐洲一些國家明確規定這時應適用什么地方的法律;一種是主張按最密切聯系原則由法律或法院確定應適用什么法律;一種是由法院根據具體情況,推定當事人當時如果考慮到這個問題他們可能選擇什么地方的法律。

  2 、簡述我國把當事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則的特點。P.201

  我國把當事人意思自治原則作為合同法律適用的首要原則,但在對這一原則的具體運用上,我國又有著自己的特點。(1 )法律選擇的方式。當事人的法律選擇必須是經雙方協商一致和明示的,從而排除了默示選擇的方式。(2 )法律選擇的時間和范圍。在訂立合同時,或者在發生爭議后,甚至在人民法院受理案件后開庭審理以前,當事人都可以協議選擇合同所適用的法律。如果在開庭審理時,當事人仍不能協商一致作出法律選擇,人民法院則按照最密切聯系原則確定合同所應適用的法律。當事人選擇的法律,可以是中國法,也可以是港澳地區的法律或者外國法。而這些法律是指現行的實體法,不包括沖突規范和程序法。(3 )法律選擇的限制。三資企業必須適用中國法律,當事人協議選擇外國法律的合同條款無效。

  第十二章國際經貿關系中的幾種主要合同

  《中華人民共和國合同法》規定,國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限是4 年。P.211

  海上貨物運輸保險中水漬險包括平安險,一切險包括水漬險和平安險。P.228

  許可協議可以分為:1 、獨占許可;2 、排他許可;3 、普通許可;4 、可轉讓許可;5 、交* 許可。P.237

  第十三章法定之債

  概觀各國國際私法上解決侵權行為的準據法,主要有以下幾種理論和實踐:(一)適用侵權行為地法,早在13世紀法則區別說時代就提出來了(國際私法的創始人巴托魯斯)。(二)適用法院地法。

  一般認為,侵權行為適用法院地法的理論最早來自德國。被譽為近代國際私法之父的德國杰出國際私法學家薩維尼于1949年出版的他的巨著《現代羅馬法體系》第八卷中認為侵權行為應該適用法院地法,而不應適用侵權行為發生地法。(三)重疊適用侵權行為地法和法院地法。這是目前國際社會比較普遍的做法。P.250

  侵權行為法律適用的新發展:(一)有條件選擇適用侵權行為地法和共同屬人法。對于侵權行為通常是適用侵權行為地法,但如果在侵權事件中加害人和被害人具有共同屬人法的,則適用他們共同的屬人法。(二)適用“侵權行為自體法”。英國當代著名國際私法學家莫里斯提出了“侵權行為自體法”學說,即侵權行為應適用與侵權案件有最密切聯系的法律。(三)區別一般和特殊侵權行為適用不同的法律。《美國沖突法重述(第二次)》對人身損害、誹謗、隱私權、干涉婚姻關系、對有形物的損害、欺詐及虛假陳述、傷害性虛假陳述、跨州誹謗、對隱私的跨州侵犯和惡意控告及濫用法律程序等10種特殊的侵權行為分別規定了準據法。(四)適用當事人協議選擇的法律。侵權行為法律適用方面一個更令人矚目的現象是引入了“當事人意思”自治原則。在這方面開風氣之先的是1987年的《瑞士國際私法》。P.253

  如果在公海上發生船舶損害他國海上設施或海底電纜的,英美主張只應適用法院地法。對發生在領海上的侵權行為,領海國法即為侵權行為地法。發生在船舶內部的侵權,多主張適用旗國法。P.257

  關于法律選擇,1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選擇、判決的承認和執行方面若干規則的公約》規定,除當事人另有協議外,如碰撞在一國內水或領海內發生的,適用該國法律;如碰撞發生在領海以外的水域,適用案件受理國法律;如有關的船舶都在同一國登記或由它出具證件,或都屬于同一國家所有,則不管碰撞發生在何處,均應適用該國的法律;如船舶在不同國家登記或由它們出具證件,或屬不同國家所有,則法院應適用對所有這些國家都適用的一些公約。P.258

  ▲1969年國際海事組織在布魯塞爾訂立了《國際油污損害民事責任公約》。公約適用的船舶是指裝運散裝油類貨物的任何類型的遠洋船舶和海上船艇,但軍艦或其他為國家所有或經營的且在當時僅用于政府的非商業性服務的船舶,不在公約的管轄范圍之內。P.258

  《國際油污損害民事責任公約》的責任限制:船舶所有人有權將他依本公約對任何一個事件的責任限定為按船舶噸位計算賠償總額每噸2000法郎,而且不論船舶噸位有多大,其賠償總額最高不超過2.1 億法郎。P.260

  發生在空中的侵權行為,不外乎以下三種情形:其一是發生在航空器內部的侵權行為;其二是因航空器碰撞或航空器與其他物件碰撞所發生的侵權行為;其三是因航空器事故致旅客死傷或物品毀損的侵權行為。對于第一類侵權行為,多數國家主張適用航空器登記國法。對于第二類侵權行為,一般是主張適用被碰撞或受害方的航空器登記地法。對于第三類侵權行為,目前主要適用有關的國際公約的規定。P.261

  《華沙公約》規定,運輸旅客時,運送人對每一位旅客的責任以12.5萬法郎為限。在運送已登記的行李和貨物時,運送人對行李或貨物的責任以每公斤250 法郎為限,除非托運人在交運時曾特別聲明行李或貨物運到后的價值,并繳付必要的附加費。對旅客自己保管的物件,運送人對每位旅客所負的責任,以5000法郎為限。P.264

  對于不當得利應適用的準據法選擇,主要是認為應適用不當得利發生地法。P.271

  對于無因管理的準據法選擇,一般主張是與不當得利一樣,應適用事務管理地法。P.272

  第十四章婚姻家庭

  對于結婚的實質要件,一般主張或適用婚姻舉行地法,或適用當事人本國法,或適用當事人住所地法,或兼采上述各連結點而依不同情況分別予以適用的混合制。P.274

  婚姻形式要件的法律適用:(一)適用婚姻舉行地法。(二)適用婚姻當事人本國法。(三)

  選擇適用屬人法和行為地法。P.278

  了解P.280 四、我國處理涉外結婚的法律制度。

  ▲中國配偶間一方居住在國外(包括出國探親、考察和學習),一方居住在國內,不論哪一方要求離婚,均應向國內一方戶籍所在地或居所地人民法院起訴。如國外的一方向其現居住地法院起訴,被訴離婚的國內配偶根據情況準備采取必要的法律步驟時,由我國駐外使領館給予必要的協助。如雙方各自向其居住地法院起訴,則我有關人民法院可根據《中華人民共和國民事訴訟法》予以受理。如果雙方均為出國人員,可依我國民政部、外交部1997年頒布的《出國人員婚姻登記管理辦法》第12條的規定,向出國前一方住所地人民法院起訴。P288(作案例準備)

  中華人民共和國公民和外國人離婚,適用受理案件的法院所在地的法律。P.293

  在解決夫妻財產關系的法律沖突時,主要應分別解決以下三個方面的問題:1 、關于意思自治問題。大多數西方國家都主張適用解決契約關系的法律沖突原則來處理夫妻財產關系的法律沖突,即實行當事人“意思自治”。關于當事人訂立婚姻財產契約的能力問題,大都認為應適用當事人屬人法。2 、關于區別動產不動產以適用不同的準據法的問題。英美普通法國家主張區分動產和不動產,分別適用不同的沖突規范。這樣做的好處在于可使解決夫妻財產關系的準據法與解決物權和繼承權的準據法保持一致,并且使關于財產(特別是不動產)的處置易于得到物之所在地國的承認和執行。3 、關于變更準據法的問題。關于在法律發生變化或連結點發生變化而引起時際沖突或動態沖突時,究應適用舊法還是新法來解決夫妻財產關系,即究應采取不變更主義還是變更主義,是很有分歧的。

  認領的實質要件的準據法有以下幾種:(1 )父母屬人法。(2 )分別適用父母和子女的屬人法。

  (3 )子女屬人法。P.303

  對國家行為的準正,一般說來,其準據法主要應是準正國家的法律或法院認為應適用的法律。

  P.303

  對于親子關系應適用的準據法,有的國家主張適用雙親的屬人法。P.304

  概觀各國有關扶養法律適用的立法,大多數國家是規定應適用被扶養人的屬人法,這是這些國家認定扶養制度是為被扶養人利益而設置的立法宗旨在沖突法上的必然反映。P.311

  1 、簡述子女是否為婚生的準據法選擇。P.300

  關于子女是否為婚生的準據法,有以下幾種主張:(一)父母屬人法。(1 )生母之夫的本國法。(2 )生父的住所地法。(3 )子女出生時生母的屬人法。(4 )父母雙方的屬人法。(5 )分別適用父母的各自屬人法。(二)子女屬人法。(三)決定婚姻有效性的法律。(四)對子女婚生更為有利的法律。

  2 、簡述涉外收養的法律適用。P.305

  (一)主要適用法律地法。(二)適用收養人屬人法。(三)適用被收養人的屬人法。(四)

  分別適用收養人和被收養人本國法。

  ▲3 、簡述我國關于涉外監護法律適用的規定。P.311

  監護的設立、變更和終止,適用被監護人的本國法律,但是,被監護人在我國境內有住所的,適用我國的法律。

  第十五章遺囑與繼承

  立囑能力的判定,一般認為應適用當事人的屬人法解決。關于不動產的立囑能力常要求另適用不動產所在地法。P.314

  對于新遺囑是否廢除舊遺囑,多主張由決定新遺囑成立的準據法來回答。P.317

  在解決涉外法定繼承的準據法選擇問題上,各國主要有以下幾種不同的制度:1 、單一制。2 、分割制。3 、以屬人法為主,兼采財產所在地法。4 、遺產所在地法。P.318

  在我國,判定某項遺產是否為涉外無人繼承財產,當受我國繼承關系的準據法支配。而對涉外無人繼承財產的歸屬問題,目前法律尚無規定,但根據1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第191 條的規定,應作如下處理:一是“在我國境內死亡的外國人,遺留在我國境內的財產如果無人繼承又無人受遺贈的,依照我國法律處理”。二是“兩國締結或參加的國際條約另有規定的”,則依該條約處理。P.324

  1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》明確規定:不動產遺囑方式,依財產所在地法;動產遺囑方式,可依下列任一法律:(1 )遺囑人立遺囑地法;(2 )遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法;(3 )遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法;(4 )遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法。P.325

  第十六章國際民事訴訟法

  國際民事訴訟法的淵源:(一)國內立法。國內立法都是國際民事訴訟法最主要的淵源。(二)

  國際條約。P.330

  在現今,國際社會的普遍實踐是給予外國人跟內國人同等的民事訴訟地位。P.332

  賦予外國人在民事訴訟地位上以國民待遇,根據有關國際條約的規定,均及于難民和無國籍人。

  P.332

  對外國人民事訴訟地位適用國民待遇原則,早在1982年我國的《民事訴訟法(試行)》就作了規定。1991年通過的我國《民事訴訟法》再次肯定了國民待遇原則。P.333

  在解決外國人的民事訴訟權利能力問題上,應適用互惠或對等的國民待遇。P.335

  外國人的民事訴訟行為能力也是適用其屬人法的。P.335

  我國的《民事訴訟法》及其他立法沒有直接對外國人的民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力的法律適用問題作出明確的規定。但根據1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第180 條的規定:“外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定為有民事行為能力”,這一規定似乎也應及于外國人的民事訴訟行為能力。P.336

  訴訟費用的減免和司法救助制度早先的術語稱為窮人規范,其基本思想可以追溯到羅馬法時期。

  P.338

  一國法院在是否作出給予外國當事人以司法救助時,通常要考慮下面幾方面因素:(1 )當事人確實沒有支付訴訟費用的能力;(2 )訴訟并非顯然無勝訴希望;(3 )當事人提出了訴訟費用減免的申請;(4 )外國當事人國籍國跟內國的條約關系或互惠關系的存在。P.338

  外國當事人如果想要委托律師代為訴訟行為,只能委托在法院地國執業的律師擔任訴訟代理人。

  P.339

  外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。P.341

  ▲我國1991年《民事訴訟法》規定,涉外民事案件的第一審法院是基層人民法院,重大涉外民事案件的第一審由中級人民法院管轄。涉外海事、海商案件由各海事法院管轄第一審,它的上訴審法院應是各海事法院所在省、自治區、直轄市的高級人民法院。P.349

  ▲我國《民事訴訟法》就專屬管轄作了規定:(1 )因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄;(2 )因港口作業中發生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法院管轄;(3 )因繼承遺產糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄;(4 )因在我國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生的糾紛提起的訴訟,中華人民共和國享有專屬管轄權。P.351

  我國《民事訴訟法》規定,“被告在中華人民共和國領域內沒有住所的,人民法院應當將起訴狀副本送達被告,并通知被告在收到起訴狀副本后30日內提出答辯狀。”“在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起30日內提起上訴。”人民法院適用普通程序審理的第一審案件和第二審案件應當在立案之日起6 個月內和3 個月內審結。P.353

  國際司法協助,又簡稱司法協助,一般是指一國法院或其他主管機關,根據另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求,代為或協助實行與訴訟有關的一定的司法行為。P.358

  有關司法協助方面的國際條約普遍采用了中央機關制度,中華人民共和國司法部為中央機關和有權接收外國通過領事途徑轉遞的文書的機關。P.362

  在(民事)司法協助方面我國的主管機關是法院。P.363

  司法文書的域外送達是通過以下兩種途徑來進行的:其一是直接送達;其二是間接送達。后一種方法是通過國際司法協助的途徑來進行送達。P.364

  ▲承認與執行外國判決的一般條件:(一)原判決國法院必須具有合格的管轄權。(二)外國法院判決已經生效或具有執行力。(三)外國法院進行的訴訟程序是公正的。(四)外國法院判決必須合法取得。(五)不存在“訴訟競合”。(六)承認與執行外國判決不違背國內公共秩序。P.374

  簡述我國的域外取證制度。P.370

  在我國,關于域外取證的規范,其一,規定在國內法中。其二,規定在我國跟外國締結的雙邊司法協助條約中,有條約關系的,則應按照各該條約的規定進行域外取證。其三,《域外取證公約》指定我國司法部為負責接收另一締約國司法機關的協助取證請求書并將其轉交執行該請求的主管機關的“中央機關”。

  第十七章國際商事仲裁

  《承認及執行外國仲裁裁決公約》規定如果被請求承認和執行仲裁裁決的國家的管轄當局查明下列情況,也可以拒絕承認和執行:(1 )爭執的事項,依照這個國家的法律,不可以仲裁方法解決;

  (2 )承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序抵觸。P.384

  當事人在瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院指定仲裁員時可以不受仲裁員名冊的限制,也可以不受國籍的限制,只是首席仲裁員必須由該仲裁院指定。P.389

  目前,中國專門的涉外仲裁機構有兩個,(一)中國國際經濟貿易仲裁委員會,是中國國際貿易促進委員會下屬的一個民間性的全國性的常設仲裁機構。設在北京,并設有深圳分會和上海分會。

  (二)中國海事仲裁委員會,是中國國際貿易促進委員會屬下的一個民間性、獨立的和專門的全國常設仲裁機構,總部設在北京。P.390

  ▲在國際商事仲裁中,解決實體問題的準據法選擇,一個最普遍適用的原則,是合同當事人的意思自治,即適用雙方當事人合意選擇的那一個法律。P.394

  從較普遍的實踐來看,仲裁庭就有關爭議所作出的實質性裁決具有終審裁決的效力,是終局性的。P.397

  “仲裁條款自治理論”是指即使包括有仲裁協議的合同是無效合同,也并不影響該仲裁協議的效力。我國的有關立法也承認仲裁條款自治理論。P.402

  仲裁程序中的調解,必須由雙方當事人共同提出。在仲裁庭進行調解的過程中,即使雙方當事人在仲裁庭之外達成和解的,也應視為是在仲裁庭調解下達成的和解。P.409

  《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》規定,允許在仲裁中使用外國語言文字。仲裁委員會以中文為正式語文。當事人另有約定的,則從其約定。P.413

  ▲凡外國仲裁裁決有下列情形之一的,被請求承認和執行的機關可以拒絕予以承認和執行:1 、仲裁協議無效。2 、未給予適當通知或未能提出申辯。3 、仲裁庭超越權限。4 、仲裁庭的組成和仲裁程序不當。5 、裁決不具約束力或已撤銷、停止執行。此外,如果被請求承認和執行外國仲裁裁決的國家的主管機關,認為按照該國法律有下列情形的,可以主動予以拒絕和執行:(1 )裁決的事項不能以仲裁方法處理;(2 )承認或執行裁決違反該國公共政策。P.416

 

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